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LÍMITES
A LA UTILIZACIÓN DEL CORREO ELECTRÓNICO EN LA EMPRESA
INTRODUCCIÓN.
La denominada
"Sociedad de la Información" nos bombardea día a
día a través de multitud de vías. Internet,
y en concreto el correo electrónico, se ha convertido en
el cauce de comunicación más utilizado.
La utilización
del correo electrónico se ha convertido en otro motivo
para la polémica en el afán por trazar la línea
divisoria entre lo personal y lo profesional, entre la intimidad
y la productividad.
Multitud de
cuestiones se plantean al respecto: ¿Es el correo electrónico
una vía de comunicación ilimitada al no estar regulada?
¿Es necesaria su especial regulación o el uso de
las nuevas tecnologías en el trabajo cabe dentro de la
normativa actual? ¿Es un instrumento que pone la empresa
a disposición del empleado para la estricta ejecución
de su trabajo?¿Dónde está el límite
entre el derecho a la intimidad y la obligación de prestación
del servicio profesional?.
Importante
es resaltar los pasos que en esta materia se están dando
en otros países. Así en Estados Unidos se entiende
que los mensajes de correo electrónico han desplazado a
los hasta ahora tradicionales medios de comunicación: correo
postal y teléfono; por lo tanto debe tener las mismas garantías
y protección que el correo postal y las conversaciones
telefónicas. Ya en Europa, en el Reino Unido se ha promulgado
una ley que permite a los empresarios supervisar el correo electrónico
de los trabajadores y en Francia se ha condenado a tres altos
cargos de la Escuela Superior de Física y Química
Industrial de París por violación del secreto de
correspondencia electrónica al interceptar mensajes recibidos
o enviados por un estudiante primando la protección del
derecho a la intimidad y la privacidad en las comunicaciones sobre
el contenido de los mensajes enviados y/o recibidos.
Para estudiar
la trascendencia del uso del correo electrónico hemos de
diferenciar dos ámbitos de actuación: un ámbito
externo a la empresa y otro de gestión interna; distinguiendo
dentro de este segundo sector las relaciones empresa-trabajado
(Business to Employee - B2E) y la triple relación empresa-representación
de los trabajadores-empleados. Se trata pues de preservar los
derechos que confluyen en este punto: derecho a la intimidad del
trabajador, derecho al control de la gestión empresarial
que asiste al empleador y el derecho a la libertad sindical.
EL CORREO
ELECTRÓNICO Y EL DERECHO A LA INTIMIDAD.
A. El poder
de dirección del empresario. Base legal. La relación
empresa-trabajador (Business to Employee - B2E).
El uso de
las nuevas tecnologías en el mundo laboral ha resultado
en gran medida iniciativa empresarial en el afán por eliminar,
en la medida de lo posible, el soporte papel, con la reducción
de costes que ello conlleva. Sin embargo este avance tecnológico
también conlleva riesgos y ahí es donde los empresarios
han manifestado su interés por limitar su uso indiscriminado,
sobre todo en las comunicaciones externas fundamentalmente para
evitar "fugas" de información (protección d derechos
de propiedad intelectual/industrial, etc). Por ello se ha cuestionado
la legitimidad de la interceptación del correo electrónico
por parte del empresario.
El fundamento
legal para justificar la intervención del correo electrónico
por el empresario tiene su punto de partida en el artículo
38 de la Constitución Española (CE) que reconoce
expresamente el derecho a la libertad de empresa. No puede entenderse
que este derecho únicamente autoriza la libre creación
y establecimiento sino que también incluye la posibilidad
de poder organizar y dirigir el negocio establecido. Dentro de
ese ámbito de actuación y a través de la
relación que nace en virtud del contrato de trabajo entre
empleado-empleador, el trabajador entra a formar parte de la organización
empresarial y con ello queda vinculado a las decisiones que en
cuanto a la organización y dirección del negocio
dicte el empresario. En esta misma línea el empresario
puede destinar los bienes materiales o activos de su empresa a
los fines que considere más convenientes. Por lo tanto
el correo electrónico, como instrumento de trabajo, podrá
ser destinado a los objetivos que dicte el empleador, siendo absurdo
que se requiera la aprobación del empleado al respecto.
Sí es sin embargo exigible, para preservar el principio
de seguridad jurídica, la notificación de la finalidad
del correo al trabajador dándole instrucciones acerca de
su uso de la misma forma que se hace con otros instrumentos que
se ponen a su servicio para el desempeño de su actividad
laboral (ej: fotocopiadoras, biblioteca, etc), directrices que
el trabajador ha de asumir en cumplimiento de su deber de obediencia
de las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio
de sus facultades directivas tal y como regula el artículo
5. a) y c) del Estatuto de los Trabajadores (ET).
Por su parte,
el artículo 18 ET en relación con el artículo
20.3 y 58.1 ET, se refiere al poder de policía habilitando
al empresario, en el ejercicio de su facultad de control y vigilancia
del grado de cumplimiento de las obligaciones de los empleados,
a realizar "registros sobre la persona del trabajador, en sus
taquillas y efectos personales particulares, cuando sea necesario
para la protección del patrimonio empresarial y del de
los demás trabajadores de la empresa". En este sentido
el correo electrónico se asimilaría a la taquilla
de un empleado siguiendo la línea que ha creado la jurisprudencia
en la Sentencia de 25-02-20000, núm. 389/2000, del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, Sala
de lo Social (AS 2000\562) en la que se asimila el ordenador a
la taquilla del empleado. La referida Sentencia se pronuncia en
los siguientes términos: "El artículo 18 del Estatuto
de los Trabajadores, precepto al amparo del cual la empresa realizó
el registro informático, autoriza la realización
de registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas
y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección
del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores
de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo;
debiéndose en su realización respetar al máximo
la dignidad e intimidad del trabajador y debiéndose contar
con la presencia de algún representante legal de los trabajadores.
Por lo tanto, dicho precepto autoriza el registro en la terminal
de ordenador que utiliza el trabajador, pues el ordenador a estos
efectos puede asimilarse a la taquilla, ya que no podemos olvidar
que dicho ordenador es un instrumento de trabajo propiedad de
la empresa y que no debe ser utilizado para otros fines distintos
y diferentes que la realización de la actividad laboral,
por lo que no cabe hablar de documentos personales incorporados
al mismo. Ahora bien, esta posibilidad de efectuar registros
en las terminales de ordenador de los trabajadores no es un derecho
absoluto e incondicionado de la empresa, pues el artículo
18 del Estatuto de los Trabajadores (...) condiciona a que ello
sea necesario para la protección del patrimonio empresarial
y del de los demás trabajadores de la empresa".
En otro orden
de cosas el empresario es responsable de los perjuicios que pudieren
causarse por sus trabajadores en el ejercicio de su actividad
laboral según el artículo 1.903 del Código
Civil (CC) y en tanto en cuanto el uso del correo electrónico
puede suponer un riesgo para el empresario o para terceros, en
el caso de producirse algún perjuicio o quebranto, aquél
podría ser declarado responsable por su falta de control
sobre los sistemas de comunicación electrónica constituyendo
esta responsabilidad un motivo más que justifica la necesidad
de control del correo por el empresario.
B. El derecho
a la intimidad: derecho constitucional de carácter fundamental.
El poder de
dirección del empresario se ve limitado por la negociación
colectiva y el respeto a los derechos del trabajador, y en lo
que aquí interesa el derecho que puede quedar afectado
por el acceso del empresario al correo electrónico del
trabajador es su derecho a la intimidad consagrado constitucionalmente
en el artículo 18 y en los artículos 4.2 e) y 18
ET.
¿Es
legítimo y constitucional invadir la intimidad de una persona
a través del correo electrónico? Claramente hay
que diferenciar dos ámbitos: privado y laboral. Es claro
que en el ámbito privado nadie, salvo con mandato judicial,
tiene derecho a entrar en nuestra intimidad a través de
un correo personal. Sin embargo la situación es distinta
en el ámbito laboral.
En el caso
de una llamada telefónica personal nos resulta normal que
un gasto excesivo sea penalizado pero lo que la empresa no puede
hacer es, sin mandato judicial, grabar y/o escuchar esas conversaciones
privadas. Lo mismo ha de predicarse respecto del correo electrónico.
Una empresa puede limitar o autorizar el uso del correo y si algún
trabajador no cumple con la norma previamente anunciada podrá
pedirle las responsabilidades que considere adecuadas por ese
uso inadecuado como lo haría con cualquier otro bien de
la empresa, pero nunca podrá mirar y entrar en el contenido
de sus correos electrónicos. En este sentido el Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña ha dictado una sentencia
declarando procedente el despido de un empleado de una entidad
financiera que envió ciento cuarenta correos personales
en horario laboral.
Por lo tanto,
teniendo como objetivo proteger el derecho a la intimidad del
trabajador en su ámbito laboral, y dado que existen mecanismos
técnicos para poder saber cuántos correos electrónicos
se envían, los sujetos que figuran, a quién van
dirigidos, etc., pueden establecerse controles sin necesidad de
que haya supervisión, sin vulnerar el derecho a la intimidad
de los correos preservándose la confidencialidad de las
comunicaciones mediante el uso de técnicas como la criptografía,
que permiten garantizar, con un alto nivel de seguridad, el secreto
de las comunicaciones vía electrónicas.
C. ¿El
poder de dirección del empresario versus el derecho a la
intimidad?.
De acuerdo
con lo expuesto hasta ahora, el acceso por parte del empresario
a la cuenta de correo electrónico del trabajador, no supone
una agresión a la intimidad del empleado siempre que dicho
control no devengue en supervisión, por ello el criterio
de la finalidad con que el empresario accede al correo del trabajador
ha de ser fundamental para dilucidar en cada caso cuando existe
o no intromisión del empresario en la esfera íntima
del trabajador y así lo ha reconocido la jurisprudencia
exigiendo que la "inspección" esté justificada por
la necesidad de proteger el patrimonio empresarial y de los demás
empleados de la empresa.
En este punto,
de conformidad con lo dispuesto en nuestro vigente Código
Penal (CP), la interceptación del correo electrónico
se asimilaría a la del correo tradicional y por lo tanto,
para evitar la comisión de un ilícito penal, habrá
que tener en cuenta los elementos del tipo. Así, el artículo
197.1 CP establece que "El que, para descubrir los secretos o
vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se
apoderare de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico
o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte
sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de
escucha, transmisión, grabación o reproducción
del sonido de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación,
será castigado con las penas de prisión de uno a
cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses".
Especial consideración
plantea la necesidad de contar con el consentimiento del interesado
se han de diferenciar tres supuestos:
1) Que la
cuenta de correo tenga uso exclusivo para asuntos laborales. Para
que el correo tenga esta consideración y ante la necesidad
de notificar tal hecho al trabajador, pueden acometerse diversas
medidas como por ejemplo insertar una cláusula en el contrato
de trabajo en la que se especifique que el correo electrónico
es un instrumento de uso exclusivamente profesional y que por
lo tanto el trabajador autoriza su control y supervisión
como parte de su trabajo que es. Otra vía de obtención
del consentimiento del empleado es la regulación en los
Códigos de Conducta de la empresa los cuales constituyen
la normativa interna de la empresa que han de respetar todos los
trabajadores. Siendo como herramienta de trabajo debe entenderse
que el empresario tiene acceso legítimo a esa cuenta de
correo amparado por el artículo 20.3 ET en el ejercicio
de su potestad de vigilancia y control del desarrollo de la prestación
realizada por el trabajador.
2) Que la
cuenta de correo tenga uso mixto. En este segundo supuesto para
acceder al correo del trabajador deberá mediar por parte
del mismo un consentimiento expreso cada vez que el primero pretenda
acceder a su cuenta. En este caso sería recomendable instaurar
otras medidas mucho más avanzadas y más seguras
como el uso de validaciones o autorizaciones informáticas
singularizadas de forma que cada vez que el trabajador utilice
su cuenta de correo electrónico aparezca un aviso o pantalla
que le exija prestar su consentimiento ante una posible inspección
empresarial de su contenido.
3) Que la
cuenta de correo esté destinada para asuntos privados del
trabajador. En este caso debe negarse al empresario su acceso.
Pero ¿qué
ocurre si no existe ninguna comunicación por parte del
empresario al trabajador en relación con la utilización
del correo electrónico?. En tal caso se ha de entender
que la cuenta forma parte del equipo de trabajo que el empleador
pone a disposición del trabajador para el desempeño
de su actividad laboral (ordenador, programas informáticos,
etc), debiendo considerarse legítimo siempre que concurra
un peligro para el patrimonio empresarial (ej: sobrecarga en la
red, recepción o envío masivo de correos, etc),
por no conculcar el derecho fundamental a la intimidad, el acceso
del empresario al correo electrónico del trabajador. Esta
conclusión se basa tanto en la normativa existente como
en criterios jurisprudenciales, constatando que el derecho a la
intimidad en la esfera de la relación laboral queda modulado
por el principio de libertad de empresa.
Puede hacerse
además una diferenciación adicional considerando
de manera distinta el supuesto en el que el correo electrónico
que el trabajador utilice sea el que directamente le ha suministrado
la empresa y aquel otro caso en el que el empleado, a través
del acceso a Internet que le facilita el empresario, contrate
una cuenta de correo en un portal de servicios de Internet. Parece
que ambos supuestos tienen un punto en común: que tanto
el correo electrónico como la línea telefónica
a través de la que se accede al correo contratado en Internet
son material que el empresario pone a disposición del empleado
para el ejercicio de su actividad profesional. Por tanto habría
que atender a las mismas consideraciones en ambos casos.
Entran aquí
sin embargo otro tipo de consideraciones, distintas a las estrictamente
jurídicas, como lo son las de gestión de los recursos
humanos en la empresa. ¿No estamos limitando así
la esfera personal del individuo?¿No se hipoteca el bienestar
del empleado en su puesto de trabajo? Parece pues que sería
interesante el establecimiento de un crédito o número
determinado de correos que se califiquen como de carácter
personal, cuya inspección exija la existencia de indicios
dolosos en el trabajador y que permita a los empleados preservar
una parcela de intimidad.
3. EL CORREO
ELECTRÓNICO Y EL DERECHO A LA LIBERTAD SINDICAL.
A. La cuenta
de correo electrónico sindical: el buzón virtual.
Las nuevas
herramientas tecnológicas que se encuentran a disposición
de la empresa nos hacen plantearnos otro tipo de cuestiones: ¿Tiene
la empresa obligación de abrir una cuenta de correo electrónico
específica para la representación de los trabajadores?¿Hemos
de considerar el correo electrónico como instrumento de
comunicación e información de los trabajadores y
de los sindicatos en el seno de la empresa?
En principio
no se especifica la estricta obligación de autorizar o
procurar esta vía de comunicación (buzón
virtual) a favor de los representantes de los trabajadores. Sin
embargo, dado el natural avance de la realidad siempre delante
de la regulación, habría que interpretar que pudiera
constituirse en una vía para facilitar el flujo de información,
adaptando a la situación real la contemplada hace escasos
meses en material sindical y en consonancia con lo dispuesto en
el artículo 28.1 CE que contiene el derecho a llevar a
cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los
medios lícitos y sin las debidas injerencias de terceros
(así lo ha corroborado numerosa jurisprudencia, entre otras
SSTC 37/1983, 51/1984 y 134/1994).
Concretamente
la Sentencia del Tribunal Constitucional 94/1995 (RTC 1995\94)
ya establecía que "(...), el artículo 2.1 del Convenio
núm. 135 de la OIT, señala que los representantes
de los trabajadores deberán disponer en la empresa de
las facilidades apropiadas para permitirles el desempeño
rápido y eficaz de sus funciones, aunque ello sin perjudicar
el funcionamiento eficaz de la empresa (...), en consecuencia,
las trabas no razonables ni necesarias que dificulten ese contacto
inmediato deben ser entendidas como violación de la libertad
sindical". A mayor abundamiento la referida Sentencia establece
que "(...) La actividad sindical dentro o fuera de la empresa
puede adoptar múltiples formas y uno de sus límites
es que tal actividad no perturbe o colisione con la normal actividad
de la empresa (...)".
Por lo tanto
y con el fin de garantizar la inmediación entre el trabajador
y el Sindicato, parece adecuada la habilitación de una
cuenta de correo electrónico a favor de los representantes
de los trabajadores siempre que éstos lo utilicen "fuera
de las horas de trabajo y sin perjudicar la actividad normal de
la empresa" (artículo 8.1.b) LOLS).
B. El tablón
virtual.
En este punto
podemos ir más allá, es decir, no quedarnos en la
consideración exclusiva del correo electrónico como
medio de comunicación sino considerar Internet como un
medio material más que puede ser utilizado como vía
de comunicación.
¿Qué
ocurre en la Web de la empresa? ¿Habría que habilitar
un espacio ("tablón virtual") de acceso a la información
sindical?
La página
web de la empresa es, con carácter general, eminentemente
comercial, un escaparate hacia el mundo exterior, y en este sentido
parece justificada la no localización de un enlace de acceso
a la información sindical. Cosa distinta es el caso de
que exista una web interna o una base de datos interna, de acceso
exclusivo al personal de la empresa, en cuyo caso ésta
podría ser un instrumento ideal para el ejercicio de derechos
sindicales como el de información a través de la
habilitación de un tablón de anuncios virtual.
4. CONCLUSIONES.
A modo de
conclusión hemos de decir que la normativa y sobre todo
la jurisprudencia existente, pueden amparar la legítima
interceptación de los mensajes electrónicos por
parte del empresario, siempre por razones justificadas y no aleatorias.
Sin embargo y para evitar las diferentes interpretaciones que
pueden darse, sería conveniente que, bien mediante una
norma específica bien mediante una resolución jurisprudencial
dictada por nuestro más alto tribunal, se esclareciera
la legitimidad o no del control del correo electrónico
y, aprovechando la disyuntiva, de otros medios tecnológicos
que puedan nacer en un futuro.
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