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España:
Sanción por Spam.
Caso real.
En este artículo vamos a comentar un caso
de recientísima resolución, español, relacionado
con la LSSICE, en concreto con la sanción por envío
de spam.
Inicio
La empresa A, y con fecha 19.9.3, remite un e-mail,
entre otras, a la empresa B. El contenido del e-mail versaba sobre
publicidad de equipos informáticos, para su venta o alquiler,
indicándose en el mismo la dirección del website de
dicha empresa, junto con su e-mail, añadiendo al final de
dicho correo el siguiente texto : “Su e-mail proviene de una
base de datos de acceso público. Si no desea recibir más
información de nosotros, basta con reenviar este e-mail con
la palabra “eliminar de su base de contactos” en el
asunto.”.
Reacción del destinatario
La empresa receptora y destinataria de dicho correo
electrónico, ni corta ni perezosa, interpuso denuncia ante
el Ministerio de Ciencia y Tecnología. El contenido de dicha
denuncia, de forma sintética, fue el siguiente : Aportación
de la cabecera del e-mail de la empresa emisora de la publicidad
( por encabezado nos referimos a su código fuente ), y la
siguiente manifestación ( la expresamos literalmente ) :
“No he tenido ninguna relación con esta empresa. No
he solicitado nunca que esta empresa me envíe e-mails y en
el propio el autor reconoce que mi dirección de e-mail proviene
de una base de datos pública”.
Breve análisis de la cuestión
El Ministerio de Ciencia y Tecnología –
MCyT en adelante – entendió que el hecho ilícito
que se daba era el recogido en el artículo 21º de la
LSSICE, el cual pasamos a transcribir literalmente : “Queda
prohibido el envío de comunicaciones comerciales o promocionales
por correo electrónico u otro medio de comunicación
electrónica equivalente que previamente no hubieran sido
solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de
las mismas.”
El precepto mencionado, aunque era el que estaba
en vigor en la época de los hechos, ha sido modificado en
la actualidad, pues la Ley General de Telecomunicaciones le ha dado
nueva redacción – con el fin de adaptarlo a la Directiva
comunitaria también en vigor -, consistiendo dicha modificación,
en síntesis, en que dicha publicidad será lícita
si la dirección electrónica se obtuvo porque el titular
de la misma fue cliente del remitente, y el contenido de ésta
está relacionado con la actividad que permitió su
obtención cuando inicialmente se conocieron. A ello se añade
que ha de ofrecerse al destinatario un medio gratuito y sencillo
para oponerse a seguir recibiendo más publicidad.
Aunque el remitente, en sus alegaciones ante el
MCyT esgrime y alega que con la modificación de la LSSICE
sería ya legal su conducta, lo cierto es que no es así,
pues dicho destinatario ha había sido cliente anterior, con
lo cual no se da el supuesto que hubiese convertido en legal dicha
actuación.
Por otro lado, alega igualmente el denunciado que
la dirección se obtuvo de bases de datos de acceso público,
pero lo cierto es que la LSSICE no contempla dicho supuesto, y lo
más parecido que tenemos en nuestra legislación es
lo previsto en la LOPD ( Ley Orgánica de Protección
de Datos ) cuando habla de las llamadas fuentes de acceso público,
pero cuando indica cuáles son no incluye a Internet, y además,
por si hubiese duda, ya la misma Agencia de Protección de
Datos, en su Memoria anual del año 1.991 afirmó lo
que hemos acabado de decir : Internet no se considera fuente de
acceso público, pero además, aunque lo fuese, ello
sólo convertiría en legal el tratamiento informático
de dichos e-mails, pero no su uso para envío de publicidad.
Sanción impuesta
En el procedimiento que comentamos, cabe interponer
– si así se optase por ello, pues no es obligatorio,
sino una mera posibilidad que otorga la ley – un último
recurso ante el Ministerio, para después de él, si
se volviese a perder, acudir a la vía judicial.
De cualquier forma, la sanción por la que
se ha decantado el MCyT ha sido de 3.000 euros, la cual, si consideramos
que el hecho considerado probado, el envío de spam conforme
al artículo comentado, está previsto en relación
al mismo el imponer una multa que podría llegar hasta los
30.000 euros, se podría decir, en principio y con matices,
que no ha sido algo desproporcionado, aunque sería algo opinable
y más matizable, y se saldría del objeto de este artículo
por lo extenso.
No obstante, no está de más comentar
o exponer los criterios que contempla la LSSICE en orden a la graduación
o aquilatamiento del importe de las multas que en su caso se impongan,
y dichos criterios son : existencia o no de intencionalidad; tiempo
durante el cual se ha estado cometiendo la infracción; reincidencia
o no existente; naturaleza y cuantía de los perjuicios causados;
beneficios obtenidos por la infracción, y volumen de facturación
a que afecte la infracción cometida.
Conclusión
Exceptuando el supuesto actual contenido en la
modificación de la LSSICE y expuesto más arriba (
que hayan sido clientes nuestros con anterioridad y la publicidad
esté relacionada con lo que dio pie a la contratación
inicial, o bien – esto no ha cambiado – poseamos su
consentimiento expreso o autorización previa ), está
claro que, por lo menos en España, hay que meditar más
que mucho el envío de publicidad vía e-mail, so pena
de que podamos incurrir en infracciones de enorme cuantía.
La comentada fue pequeña ( 3.000 euros ) pero otras podrían
llegar a los 30.000 ( sin entrar a analizar otras circunstancias
que, también ilegales, podrían unirse al envío
de dicho spam, las cuales podrían incrementar hasta en 60
veces el importe máximo indicado ). Conclusión : ¿
A quién prefiere pagarle ?, ¿ al MCyT o a un buen
asesor legal que le informe de todo ello
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